Q&A WHISTLEBLOWING (Sector Privado)
- ¿Qué es la Ley 2/2023 de 20 de febrero?
Es la ley con la que se incorpora al Derecho Español la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019.
- ¿Cuál es su finalidad?
Proteger a las personas que comuniquen la existencia de determinadas infracciones y prácticas corruptas.
Se trata, en definitiva, de aflorar el máximo numero de denuncias de irregularidades que puedan afectar, principalmente, a las arcas del estado (Hacienda, y Seguridad Social), otorgando un sistema de protección a las personas informantes que evite las represalias contra las mismas.
- ¿La protección alcanza a las personas que comuniquen cualquier tipo de información?
No. La ley se refiere a la protección frente a las posibles represalias que se adopten contra las personas que informen sobre:
a) Infracciones del Derecho de la Unión Europea siempre que entren dentro del ámbito de la directiva señalada, y además afecten a los intereses financieros de la Unión Europea o incidan en el mercado interior en los términos expresamente previstos.
b) Infracciones penales o administrativas graves o muy graves, incluidas expresamente todas aquellas que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y la Seguridad Social.
- ¿Qué exclusiones se deben tener en cuenta?
– Información clasificada.
– Obligaciones derivadas del secreto profesional (Medicina y Abogacía).
– Confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
– Secretos de las deliberaciones judiciales.
– Determinados procedimientos de contratación con información clasificada, o declarados secretos o reservados.
- ¿A quién aplica?
A todas aquellas personas que hayan obtenido la información sobre las infracciones en un contexto laboral o profesional.
– Empleados públicos.
– Trabajadores por cuenta ajena.
– Trabajadores Autónomos.
– Accionistas, personal de los órganos de administración (cualquiera).
– Cualquiera que trabaje para o bajo la supervisión y dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.
– Voluntarios.
– Becarios.
– En definitiva, todos los que tengan cualquier relación profesional o laboral, previa, en vigor o incluso finalizada.
- ¿Se puede extender esta protección a otras personas distintas de la informante?
Si. Esta protección se extiende a:
– Representantes de los trabajadores que apoyen y asesoren a cada persona informante.
– Personas que asistan al informante en el proceso.
– Personas relacionadas con el informante tales como compañeros de trabajo y familiares.
– Personas jurídicas para las que trabaje o con las que mantenga cualquier relación en un contexto laboral, o en las que tenga una participación significativa.
- ¿Qué es el sistema interno de información?
Es el canal de denuncias que se debe implantar, previa consulta con los representantes de los trabajadores.
- ¿Qué requisitos debe cumplir el sistema interno de información?
a) Debe permitir el acceso a todas las personas anteriormente señaladas.
b) Ha de garantizar la confidencialidad y la identidad del informante y todas las personas mencionadas en la comunicación, la protección de datos, y el acceso a personal no autorizado.
c) Permitir la presentación de comunicaciones escritas, verbales, o ambas.
d) Integración de los canales internos de información.
e) Tratamiento efectivo de las comunicaciones.
f) Ser independientes.
g) Incluir un responsable.
h) Tener una política que proclame la defensa del informante, que debe ser publicitada.
i) Permitir la gestión de cada información recibida.
j) Establecer las garantías de protección de los informantes.
- ¿Se puede gestionar el sistema interno de información de forma externa?
Si, siempre que se respeten las mismas garantías.
- ¿Se permiten las denuncias anónimas?
Los sistemas internos de información, deben permitir las denuncias anónimas.
- ¿Quién es el responsable del sistema interno de información?
Cada entidad obligada debe designar una persona física que será la Responsable del Sistema.
Se admite también un órgano colegiado, que, en su caso, deberá delegar en uno de sus miembros la gestión del sistema y la tramitación de los expedientes.
En el sector privado, deberá ser un directivo salvo que la naturaleza de las actividades no lo permita.
- ¿Cómo se garantiza la independencia del responsable del sistema interno de información?
Se contempla la total independencia y autonomía del Responsable del Sistema respecto del resto de los órganos de la entidad, que no podrá darle instrucciones y deberá garantizar que éste o ésta disponga de todos los medios necesarios para la efectiva investigación.
- ¿Existe libertad en la gestión de las informaciones?
Serán los órganos de administración o de gobierno quienes deberán aprobar el procedimiento de gestión, mientras que el Responsable del Sistema responderá de su tramitación.
El procedimiento deberá contemplar en todo caso el contenido mínimo señalado en el artículo 9.2 de la Ley, del que destacamos:
– Envío de acuse de recibo (7 días salvo excepción).
– Determinación del plazo máximo para responder a la investigación que, salvo excepciones no podrá superar los 3 meses (3 meses más en supuestos de especial complejidad).
– Previsión de poder contactar con la persona informante.
– Derecho de la persona afectada a que se le informe de los hechos que se le atribuyen y a ser oída en cualquier momento.
– Garantía de la confidencialidad.
– Respeto a la presunción de inocencia.
- ¿Sujetos obligados en el sector privado?
a) Personas físicas y jurídicas con más de 50 empleados.
b) Personas jurídicas dentro del ámbito de servicios, productos y mercados financieros, prevención de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, seguridad del transporte y protección del medio ambiente a los que se refiere la Directiva, con independencia del nº de trabajadores.
c) Partidos políticos, sindicatos, y organizaciones empresariales, que reciban fondos públicos.
d) Y las que, no entrando en las letras anteriores, decidan establecerlo, en cuyo caso deberán respetar todos los requisitos establecidos por la Ley.
- ¿Qué sucede en los Grupos de Sociedades?
La ley contempla el supuesto señalando que será la Sociedad Dominante la que aprobará la política general.
Se contempla la posibilidad de nombrar un único Responsable del Sistema para todo el grupo, o varios, que podrán intercambiar información para su adecuada coordinación.
A su vez, se podrá implantar un mismo Sistema Interno para todo el grupo.
- ¿Contempla la Ley la existencia de otros canales de información?
Se contempla la existencia de un Canal externo de información de la Autoridad Independiente de Protección del Informante A.A.I.
- ¿Qué otras obligaciones deben tener en cuenta las entidades?
- Se debe publicitar de forma clara y accesible el Sistema de Información y sus principios. Esta información deberá incluirse en un apartado independiente en la página de inicio de la web de la sociedad.
- Deberán contar con un libro-registro de todas las informaciones y las investigaciones (garantizando su confidencialidad).
- Cumplir con el régimen de protección de datos personales específicamente contemplado por la Ley.
- ¿Cuándo se hace efectiva la protección al informante?
Siempre que, refiriéndose a una de las cuestiones señaladas en el artículo 2 de la Ley (cuestión 3 de este Q&A), se haya hecho la comunicación cumpliendo con los requisitos establecidos y existan motivos razonables sobre la veracidad de los hechos.
No habrá protección cuando las comunicaciones hayan sido inadmitidas, se refieran a conflictos interpersonales o a hechos ya disponibles para el público, constituyan rumores, o no se encuentren entre las específicamente indicadas en el citado artículo.
La protección alcanzará a los informantes anónimos que posteriormente hayan sido identificados.
- ¿Cuál es la principal garantía de los informantes?
La prohibición de toda clase de represalias, entre las que, por su interés a efectos laborales, reproducimos las siguientes:
a) Suspensión del contrato de trabajo, despido o extinción de la relación laboral o estatutaria, incluyendo la no renovación o la terminación anticipada de un contrato de trabajo temporal una vez superado el período de prueba, o terminación anticipada o anulación de contratos de bienes o servicios, imposición de cualquier medida disciplinaria, degradación o denegación de ascensos y cualquier otra modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la no conversión de un contrato de trabajo temporal en uno indefinido, en caso de que el trabajador tuviera expectativas legítimas de que se le ofrecería un trabajo indefinido; salvo que estas medidas se llevaran a cabo dentro del ejercicio regular del poder de dirección al amparo de la legislación laboral o reguladora del estatuto del empleado público correspondiente, por circunstancias, hechos o infracciones acreditadas, y ajenas a la presentación de la comunicación.
b) Daños, incluidos los de carácter reputacional, o pérdidas económicas, coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo.
c) Evaluación o referencias negativas respecto al desempeño laboral o profesional.
d) Inclusión en listas negras o difusión de información en un determinado ámbito sectorial, que dificulten o impidan el acceso al empleo o la contratación de obras o servicios.
e) Denegación o anulación de una licencia o permiso.
f) Denegación de formación.
g) Discriminación, o trato desfavorable o injusto.
- ¿Existen otras medidas de protección a los informantes?
Entre las medidas de apoyo se contempla el asesoramiento completo, la asistencia por parte de las autoridades, incluida la asistencia jurídica, o incluso en determinados supuestos apoyo financiero y sicológico.
Existen otra serie de medidas relativas a la responsabilidad respecto de la adquisición y acceso a la información, que se pueden consultar en el artículo 36 de la Ley.
- ¿Cómo se protege a las personas afectadas?
Las personas a las que se refieran las comunicaciones tendrán derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa, derecho al acceso al expediente, derecho a la misma protección establecida para los informantes, preservándose su identidad y garantizándose la confidencialidad de los hechos y datos del procedimiento.
- ¿Quién se encarga de las medidas de apoyo?
La Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I.
- ¿Quién se encarga de del ejercicio de la potestad sancionadora?
La Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I.,
- ¿Qué infracciones contempla la ley?
Se consideran infracciones todas las acciones y omisiones que impliquen:
– La limitación de los derechos y garantías recogidos por la Ley.
– La adopción de cualquier represalia a informantes y personas relacionadas en los términos señalados.
– Vulnerar las garantías de confidencialidad y anonimato.
– Vulnerar los deberes de secreto.
– Comunicar informaciones a sabiendas de su falsedad.
– Incumplimiento del deber de disponer del Sistema interno de Información en las condiciones señaladas.
– Remisión de información incompleta de forma deliberada, o fuera de plazo.
– Incumplimiento de la obligación de colaboración.
– Cualquier incumplimiento de la ley.
- ¿Sujetos responsables?
Las personas físicas y jurídicas que realicen cualquiera de las infracciones establecidas en la ley, estarán sometidas a su régimen sancionador.
- ¿Qué sanciones corresponden por la comisión de las infracciones?
Con carácter ordinario, las sanciones serán económicas, distinguiendo la norma si la comisión es atribuible a una persona física o jurídica:
- Si son personas físicas las responsables de las infracciones, serán multadas con una cuantía de 1.001 hasta 10.000 euros por la comisión de infracciones leves; de 10.001 hasta 30.000 euros por la comisión de infracciones graves y de 30.001 hasta 300.000 euros por la comisión de infracciones muy graves.
- Si son personas jurídicas serán multadas con una cuantía de hasta 100.000 euros en caso de infracciones leves; entre 100.001 y 600.000 euros en caso de infracciones graves y entre 600.001 y 1.000.000 euros en caso de infracciones muy graves.
- Con carácter adicional, y solo en el caso de infracciones muy graves, se podrá acordar la amonestación pública, la prohibición de obtener subvenciones y beneficios fiscales, o incluso la prohibición de contratar con el sector público.
- ¿Cuándo entran en vigor estas obligaciones?
- Las empresas de 250 trabajadores o más, tendrán de plazo hasta el 13 de junio de 2023 (3 meses a contar a partir de la entrada en vigor de la ley).
- Las empresas de entre 50 y 249 trabajadores, tendrán de plazo hasta el 31 de diciembre de 2023.