Problemas con el encuadramiento en Seguridad Social de los Consejeros de la Empresa

En esta entrada queremos hacernos eco de varios requerimientos que han recibido clientes del despacho, remitidos por Direcciones Provinciales de la TGSS o por la Inspección de Trabajo, en los que dichos organismos vienen a solicitar a las empresas información acerca de las personas físicas que tengan atribuidas las facultades de dirección y gerencia de la compañía.

La Inspección de Trabajo, y también los Servicios Jurídicos de la Tesorería General de la Seguridad Social, vienen entendiendo que en los códigos de cuenta de cotización de las empresas ha de existir al menos un trabajador que, o bien se encuentre en Régimen Asimilado, o sea un afiliado al RETA vinculado a la Empresa. Desde este despacho se ha constatado que ambos organismos, la Inspección y la Tesorería, están practicando “cruces” de bases de datos de cotización con información del registro mercantil, a los efectos de identificar posibles empleados que se encuentren mal encuadrados en un régimen que no les corresponde.

Porque en muchas ocasiones, a trabajadores con una especial dedicación a la empresa se les “premia” con el acceso a puestos en los consejos de administración de las compañías, manteniendo sus contratos laborales y su cotización al régimen general de la Seguridad Social, sin advertir que tal práctica puede en ocasiones afectar a sus derechos como empleados. No deja de ser un supuesto que es bastante habitual, ya que es clara la incidencia y el perjuicio que el encuadramiento de un empleado puede llegar a tener en temas tales como el acceso a prestaciones de desempleo y/o FOGASA, sin olvidar el diferente tratamiento fiscal de las indemnizaciones por extinción de contrato.

En opinión de este despacho, compartida por muchos otros juristas, es discutible que por fuerza tenga que existir un alta en Régimen Asimilado o RETA vinculada a la empresa, ya que como se ha señalado, es posible -e incluso habitual en las PYMES- que exista un administrador de la compañía que ejercite esas funciones de dirección o gerencia sin necesidad de ser retribuido por ello. De hecho, el art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), dispone que el cargo de administrador es gratuito, salvo que sus estatutos sociales establezcan lo contrario y determinen el sistema de remuneración, por lo que esta situación está lejos de poder considerarse anómala.

En todo caso, dejando de lado lo discutible de esta postura de las administraciones, lo que esta entrada pretende, es ayudar a identificar qué trabajador o trabajadores -en el sentido extenso de la palabra- ostentan las funciones de dirección y gerencia descritas, y determinar si se encuentran encuadrados de manera incorrecta, y por lo tanto deberían ser incorporados al régimen asimilado o incluso al RETA.

1. El impacto del desempeño de funciones de administración y gerencia sobre el contrato de trabajo.

Hay que señalar que el art 136 de la Ley General de la Seguridad Social, relaciona a los colectivos que forman parte del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social. A este respecto, se declara expresamente comprendidos en este régimen a “los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control”.

Por otro lado, el citado art. 136 considera que deberán ser encuadrados dentro del régimen de a asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección del FOGASA y Desempleo, a “los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control (…), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma”.

Por otro lado, el artículo 305, también de la Ley General de la Seguridad Social, determina las personas que están obligatoriamente incluidas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, “Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. (…)”
Por lo tanto, para el encuadramiento en el RETA es necesario que el administrador, además de las funciones de dirección y gerencia consabidas, desempeñe los servicios a título lucrativo y con control de la sociedad.

A lo anterior se une el efecto que sobre los contratos laborales proyecta la llamada “Teoría del vínculo”, acuñada por nuestro Tribunal Supremo, que impide que concurran en una misma persona las funciones de consejero y alto directivo de una sociedad, otorgando preferencia del vínculo mercantil sobre el laboral especial.

2. Posibles contingencias económicas derivadas de una incorrecta calificación jurídica de la relación y/o encuadramiento en Seguridad Social

a) Riesgos en cuanto a los derechos Laborales

Un encuadramiento incorrecto como trabajador por cuenta ajena de un consejero con relación mercantil, plantea varias contingencias.

• En caso de cese como cargo mercantil de alguien que hubiese tenido un vínculo laboral previo con la compañía, no hace renacer la relación laboral, ni computa como periodo de servicios, a no ser que se pacte. Consecuentemente, no existe sistema indemnizatorio aplicable a la relación, y, desde luego, no es de aplicación a la indemnización laboral, a no ser que se haya acordado como mera referencia a la relación mercantil.
• Asimismo hacer mención a la pérdida del derecho de acceso a prestaciones de desempleo y a la protección del FOGASA.

b) Riesgos con la Seguridad Social

A este respecto la Empresa se expone a inspecciones, en las cuales se podría detectar la constitución de un fraude, consistente en la simulación de una relación laboral inexistente, en aras a la obtención de una prestación, la de desempleo, a la que no se tiene Derecho.

Así, el art. 23.1 e) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), establece como falta muy grave “Incrementar indebidamente la base de cotización del trabajador de forma que provoque un aumento en las prestaciones que procedan, así como la simulación de la contratación laboral para la obtención indebida de prestaciones”. Infracción muy grave que, conforme al art. 40.1 c) LISOS, podría ser sancionada con una multa que podría ir, en su grado máximo hasta los 187.515 euros.

c) Riesgos Fiscales

En el caso de producirse una extinción de la relación mercantil o de alta dirección, el tratamiento fiscal de las posibles indemnizaciones pactadas difiere sustancialmente de las garantizadas por el Estatuto de los Trabajadores para los trabajadores con una relación laboral sujeta a dicho texto legal. Incluso aunque se pudieran pactar en los contratos cláusulas indemnizatorias análogas en cuantías, la normativa fiscal (art. 7 e) de la Ley del IRPF) es taxativa al señalar que únicamente se encuentran exentas “Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato”.

d) Riesgos Mercantiles

De estar retribuyéndose el cargo mercantil, lo que no es el caso, sin que la retribución haya sido aprobada por los Estatutos de la Sociedad, incumpliéndose de este modo la Legislación Sobre Sociedades de Capital, y la afectación fiscal por la deducción de salarios que no son tales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 217 LSC, el cargo de administrador es gratuito salvo que sus estatutos sociales establezcan lo contrario y determinen el sistema de remuneración.
En definitiva, existe una obligación legal de que los Estatutos sociales fijen el sistema de retribución de los administradores por sus funciones de gestión y decisión.

3. Conclusiones

A modo de resumen de lo expuesto en la entrada, reglas básicas para atender al correcto encuadramiento de los consejeros:

• Si el cargo de consejero lo ostenta una persona en la que a su vez concurre la condición de empleado, que no ostente control de la sociedad ni desempeñe funciones de dirección y gerencia de la empresa. RÉGIMEN GENERAL SS.
• Si el consejero es retribuido, no ostenta control, pero sí desempeña funciones de dirección y gerencia de la compañía. RÉGIMEN GENERAL ASIMILADO.
• Si el consejero ostenta el control efectivo de la sociedad. RÉGIMEN DE AUTÓNOMOS.
• SI el consejero no ostenta control ni percibe retribución alguna de la empresa. NO HAY ENCUADRAMIENTO.