Conforme avanzan los meses y nos acercamos a la fecha de 31 de enero de 2021, se incrementa el número de consultas a este despacho acerca de la posibilidad de realizar extinciones de contratos por causas objetivas, o incluso recurrir a despidos colectivos.
Como es sabido, desde la declaración del primer estado de alarma el 14 de marzo de 2020, el Gobierno Central se apresuró en la toma de medidas tendentes a dirigir la toma de decisiones de las empresas hacia el mecanismo del expediente de regulación temporal de empleo, convirtiendo el acrónimo “ERTE” en palabra de uso común.
Básicamente, las medidas tomadas en los sucesivos Reales Decretos Ley se dirigieron a cortar de raíz las expectativas de los empresarios que entendían que en su caso el despido era su mejor opción, prohibiendo los despidos justificados en el COVID. Pero también se tomaron medidas para facilitar y acortar los trámites necesarios para la solicitud de dichos ERTEs, y otras destinadas a apoyar económicamente la alternativa a los despidos objetivos, con deducciones a la cotización de los trabajadores afectados, primero reservadas a los ERTE de Fuerza Mayor, y luego ampliadas a los ETOP (un nuevo acrónimo que se ha generalizado, referido a los ERTE basados en causa económica, técnica, organizativa y/o de producción). En este último caso, con limitaciones en función de la actividad de determinadas empresas, de los sectores de hostelería, turismo y otros considerados especialmente afectados por la situación.
Pero todas estas ayudas se otorgaban a cambio de una contrapartida, cuya relevancia, obviamente, no se consideró en los momentos iniciales de crisis económica por parte de la mayoría de las empresas, pero que a medida que fue avanzando la época de la pandemia recuperó su evidente protagonismo de cara a las fases de avance hacia la era Post-COVID. Nos referimos a la llamada “Salvaguarda de Empleo”, que prohibía a las empresas que se acogen a los beneficios despedir a trabajadores en los 6 meses siguientes a la finalización de los ERTEs, salvo supuestos de empresas al borde del concurso de acreedores.
Muchos juristas han escrito acerca de la salvaguarda de empleo, sobre todo para terciar acerca de dos aspectos que, desde su conformación legal, han resultado polémicos: las referencias temporales de los 6 meses de plazo de la garantía y, sobre todo, el alcance de la misma en lo que se refiere a las consecuencias de su incumplimiento.
Con respecto a cómo se computan los 6 meses, tras los iniciales titubeos, el propio legislador acudió en socorro del sufrido asesor, aclarando que el cómputo del plazo se iniciaba en el momento en que se desafectaba a la primera persona del ERTE. Tras la ampliación a los ERTE ETOP de las ayudas el 29 de septiembre de 2020, se amplió la garantía por otro periodo de 6 meses más.
Lo verdaderamente grave es la indefinición en la que se ha instalado la Administración con respecto a las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento del empleo y la devolución de cotizaciones. A pesar de la multitud de consultas formuladas por empresas y despachos de abogados -éste entre ellos- solicitando una aclaración sobre si el despido improcedente de un empleado obligaba a devolver todas las cotizaciones, o únicamente las correspondientes al trabajador en cuestión, la Autoridad Laboral no ha proporcionado una contestación en unos términos que permitan a las compañías valorar las consecuencias de un hipotético incumplimiento.
Es sumamente grave que a estas alturas, y a un mes escaso de la finalización de la -supuestamente- última prórroga de la situación de excepción, todavía no se conozca qué debemos entender por “compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”, y la consecuencia de su incumplimiento, esto es, “reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes”.
En los últimos días la discusión acerca de este tema se ha intensificado, sobre todo al conocerse que, al parecer, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social va a decantarse por obligar a las empresas incumplidoras a devolver la totalidad de las cotizaciones, y no solamente las referidas a los trabajadores despedidos.
Esta noticia, que por ahora no pasa de ser un rumor del que se han hecho eco varios de los más importantes diarios económicos, al parecer tiene su base en una interpretación de la contestación de la Dirección General de Trabajo, de 4 de mayo de este año, a una pregunta del Consejo General de Graduados Sociales, en la que la Autoridad Laboral no responde de manera concluyente, pero “amaga” con una analogía a otras subvenciones condicionadas a mantener en el empleo, durante el año posterior a la finalización de la suspensión o reducción, al 100 por cien de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada.
La opinión de este despacho, compartida por muchos compañeros, e incluso por magistrados en distintas ponencias en foros jurídicos, es la de que una interpretación que obliga a devolver el 100% de las ayudas solicitadas por el hecho de despedir a un solo trabajador, es contraria a las más elementales normas de equidad, y supone un efecto punitivo, que en muchas ocasiones va a conducir de manera inexorable a precipitar lo contrario de lo que pretende la norma, esto es, en lugar de contribuir a superar una situación difícil, va a condenar de manera irremediable a empresas, incluso en supuestos en los que las extinciones acaban declarándose improcedentes por causas en las que es muy cuestionable que podamos hablar de un incumplimiento consciente.
Pongamos por ejemplo extinciones del contrato instadas por el propio trabajador, basadas en situaciones frecuentes en este contexto, y que incluso en un primer momento pudieran considerarse como “alternativas” destinadas a aliviar la presión sobre la empresa, para evitar el recurso a despidos. Hay que tener mucho cuidado en la aplicación de tales medidas. Nos referimos a mecanismos tales como el impago de salarios, las modificaciones sustanciales de condiciones obligadas por la actual situación, o incluso extinciones por recurso a la necesidad de efectuar una movilidad geográfica por necesidad de cierre de un centro de trabajo. Estas situaciones pueden ocurrir incluso en empresas de considerable tamaño y alto volumen de contratación, que en principio pueden considerarse capaces de afrontar la crisis con más garantías. Es más, es precisamente en estas empresas, con variada casuística, en las que un “resbalón” que propicie alguna de las situaciones descritas puede considerarse como un incumplimiento de la salvaguarda del empleo, y obligar a abonar una abultada cantidad en subvenciones, que con los recargos correspondientes puede generar una catástrofe en términos de empleo. Justo lo que en este momento es prioritario evitar.
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