Ya son múltiples y recientes los pronunciamientos judiciales que avalan la improcedencia de los despidos por causas relacionadas con el COVID-19. La recientemente publicada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de noviembre de 2020 (núm. 1036/2020) ha sido la primera de un alto tribunal en pronunciarse sobre la medida que prohíbe los despidos provocados por la pandemia.
El TSJ de Madrid se posiciona a favor de la tesis de la improcedencia en un supuesto de despido colectivo en el que se ha alcanzado un acuerdo durante el período de consultas. Entiende el TSJ que la causa productiva alegada -pérdida de una contrata- es injustificada porque está relacionada con el COVID-19. El fallo de la Sentencia no es firme porque ha sido recurrido.
La “prohibición de despedir” tiene su origen en el art. 2 del RDLey 9/2020, cuyo tenor literal es el siguiente: “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.
La redacción del precepto no especifica qué calificación merece el despido amparado en el COVID-19, y es esa falta de previsión legislativa la que abre el debate sobre la nulidad o no del despido.
En relación con esa falta de previsión legislativa, el TSJ de Madrid, de 25 de noviembre de 2020 (núm. 1036/2020) afirma lo siguiente:
«el artículo 2 del RDLey 9/2020, pudiendo haber calificado al despido como nulo, ha optado por no hacerlo. Nada dispone tampoco sobre la calificación, la Exposición de motivos del propio RDL.
(…) En ningún momento se anuncia en la norma, como una medida a adoptar, en aras a evitar que las causas del artículo 22 del RDL 8/2020 se traduzcan en un despido, su calificación de nulidad.
No se prevé en el RDLey 9/2020 de este modo, una prohibición de despido bajo sanción de nulidad por lo que, siendo un principio general de derecho el que afirma que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete (SSTS 12-7-18, Rec. nº 182/17 y 13-06-2018, Rec. nº 128/2017), sobre todo, porque tampoco se ha modificado y bien podía haberlo hecho, la redacción del artículo 124 de la LRJS, el despido no puede calificarse como nulo.
(…) si la norma en cuestión, detallada y densa en su contenido, nada prevé, no es razonable interpretar ese silencio como un mero olvido. »
Seguidamente añade que el uso del término «justificativas» en dicho precepto es determinante porque de acuerdo con su definición «La palabra ‘justificativa’ significa que ‘sirve para justificar algo’ y el verbo ‘justificar’ significa, según la primera acepción de la RAE ‘probar algo con razones convincentes, testigos o documentos’. »
Y por último razona que «Por ello, si la causa productiva, no es justificativa del despido, esto significa que la causa productiva relacionada con el Covid-19 no lo prueba, el despido no está probado y por lo tanto, resulta improcedente o en este caso, no ajustado a derecho. No nulo».
Con sólida argumentación y de manera muy clarificadora, en la misma línea y con igual solución se ha pronunciado la reciente Sentencia del Juzgado Social 3 de Pamplona, de 21 de diciembre de 2020, cuya rotundidad no deja lugar a dudas acerca de la improcedencia del despido:
« (…) El incumplimiento del mandato del art. 2 del RDL 9/2020 , determina la improcedencia de los despidos, su ilicitud o no conformidad a derecho porque la utilización del vocablo «justificativas», unida a la inexistencia de la más mínima referencia a la nulidad de la medida, conduce a interpretar que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas vinculadas a la Covid- 19, no acreditan las extinciones contractuales. El legislador ha situado el debate en el plano procesal de los efectos del despido, conduciendo la conclusión que se obtiene a la declaración de improcedencia y quedando descartada la nulidad.
(…) El legislador ha tenido en sus manos la posibilidad de dar una respuesta clara a la cuestión litigiosa y, sin embargo, ha preferido publicar una norma de contenido impreciso en cuanto a los efectos jurídicos derivados del incumplimiento de la misma, y dado que se han publicado posteriores normas excepcionales prorrogando la vigencia del art. 2 del RDL 9/2020, y estando ya planteado en todos los ámbitos la problemática de los efectos jurídicos consecuencia del incumplimiento del art. 2 del RDL 9/2020, sin que se hubiera establecido una modificación legal al respecto, no cabe sino considerar que estamos ante una voluntad legislativa favorable a la declaración de la improcedencia y no a la de la nulidad de la extinción o despido de que se trata, y todo ello porque debemos recordar que la nulidad en nuestro ordenamiento jurídico queda reservada a despidos con vulneración con de los derechos fundamentales, o relacionados con las situaciones susceptibles de especial protección para evitar, cabalmente, la vulneración de un derecho fundamental ( art. 55.5 CE).»
Con estos dos pronunciamientos judiciales parece avanzar la interpretación del art. 2 del RDLey 9/2020 descartando la nulidad y justificando la improcedencia del despido en la ambigüedad de la norma que, pudiendo el legislador haberse pronunciado acerca de la nulidad de manera explícita, ha delegado en los Tribunales de lo Social la interpretación del citado precepto.
Finalmente, y no menos importante, vale la pena aprovechar esta entrada para destacar el pronunciamiento de la Sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Barcelona de 15 de diciembre de 2020 que, alejándose de la línea argumentativa de anteriores pronunciamientos judiciales, declara procedente el despido e interpreta que la supuesta “prohibición de despedir” del art. 2 RDLey 9/2020 es contraria al Derecho de la Unión Europea (art. 3.3 y art. 16 CDUE) y por lo tanto se debe inaplicar. Está última sentencia no es firme y deberemos estar atentos a su recorrido.
Por tanto, podemos concluir que parece se van esgrimiendo nuevos argumentos -aunque no unánimes- sobre la interpretación de la ya mal llamada “prohibición de despedir” encaminados, todos ellos, a descartar la nulidad de los despidos por covid-19 que podía interpretarse del tenor literal del art. 2 del RDLey 9/2020 y que tantos debates ha generado entre juristas.
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