El TSJ de Madrid ratifica que la empresa tiene el derecho de opción en los despidos improcedentes, y suprime la indemnización disuasoria.

Unas breves líneas sobre las tensiones doctrinales a las que asistimos en relación con la propia concepción del derecho del trabajo, tal y como lo hemos venido conociendo.

Cualquier letrado que venga ejerciendo desde hace lustros esta profesión puede comprobar a la hora de preparar sus pleitos cómo entran en juego unas fuentes normativas que, sin ser desconocidas, sí que se han venido alegando e imponiendo en los últimos años, y me refiero a la primacía de la normativa comunitaria (Directivas), y, esto más discutible, la internacional (Convenios OIT), frente al derecho interno.

Respecto a la primacía de la normativa comunitaria parece que el tema está resuelto y nos encontramos con recientes sentencias del TJUE que establecen sin ambages que el juez nacional debe aplicar de manera directa los principios informadores de las Directivas por encima incluso de las normas constitucionales, si es que estas se contradicen con aquellos (entre muchas la sentencia de 11 de febrero de 2021 del TJUE (caso Nikolaos).

Desde esta perspectiva parece que en muchas ocasiones estemos reinterpretando principios básicos del derecho laboral o poniéndolos en duda, introduciendo conceptos hasta ahora no sostenidos por nuestros tribunales que provienen de la normativa comunitaria, tales como la posibilidad de imponer a la empresa “indemnizaciones disuasorias”, con medidas reparatorias “equivalentes” a los perjuicios que las empresas puedan provocar a sus empleados en virtud de incumplimientos de la normativa laboral.

Y ese mismo esfuerzo se ha pretendido recientemente bajo el argumento de la primacía de los convenios OIT.

En base a lo expuesto, se han puesto en duda en los últimos meses principios tan básicos como (i) el derecho de opción a la reincorporación en la empresa en caso de declaración judicial de despido improcedente o (ii) la existencia y la posibilidad de imponer al empresario indemnizaciones disuasorias y equivalentes al perjuicio causado, acabando, de alguna manera, con lo que todos hemos conocido como sistema tasado de indemnizaciones que conlleva el derecho laboral español.

Dentro de esta tensión doctrinal, nos queremos referir a 2 recientes sentencias dictadas por el TSJ de Madrid el último mes, y que, en este caso, parece que suponen cierto muro de contención a la tendencia de reinterpretar el derecho laboral con base en la pretensión de aplicación prioritaria el convenio 158 OIT:

• St TSJ de Madrid de 17 de marzo de 2021, recurso 85/2021: Resuelve en cauce de suplicación la famosa sentencia del Juzgado de lo social número 34 de Madrid en la que ante una declaración de improcedencia del despido se condenaba a la empresa, en virtud del artículo 10 del convenio 158 OIT a (i) conceder al trabajador la opción de reincorporarse a su puesto de trabajo y además, (ii) condenaba al empresario a una indemnización de 15.000 € adicionales por los perjuicios causados al trabajador cuyo despido, repetimos, había sido declarado improcedente y no nulo. El TSJ de Madrid estima el recurso de la empresa declarando que el artículo 10 del convenio 158 de la OIT no impone condiciones contrarias a las establecidas en el artículo 56 ET, que en todo caso resulta de aplicación prevalente.

• St TSJ Madrid de 1 de marzo de 2021, recurso 596/20: En este caso la sentencia confirma la instancia. Lo interesante es la desestimación de la pretensión de la defensa de la parte actora, quien pretendía aplicar en virtud del artículo 10 del convenio 158 de la OIT una indemnización supletoria equivalente al perjuicio causado al trabajador. En el caso concreto estamos ante un despido de un trabajador prácticamente en el 2º mes de su contratación, sin que las causas alegadas fueran consideradas como justificadas. El argumento de la parte actora viene a defender que las indemnizaciones establecidas en el artículo 56 ET no reparan el daño causado dada la poca antigüedad del trabajador, y que, por lo tanto, debería proceder una indemnización suplementaria, ya que toda indemnización debe ser disuasoria y proporcional al daño causado. En definitiva, el argumentario de la demandante viene a poner en duda el sistema de indemnizaciones tasadas por el Estatuto. El TSJ desestima la demanda, indicando que, en estos casos, la legislación española de aplicación prioritaria no establece indemnizaciones adicionales a las contempladas en el artículo 56 ET.

CONSIDERACION FINAL: Entendemos que ambas sentencias vienen a limitar esta tendencia a sustituir los principios básicos del derecho laboral interno que hasta hoy se han venido aplicando de forma unánime y pacífica, si bien las tensiones sobre una nueva concepción del derecho laboral, en nuestra opinión, van a seguir adelante. Por un lado, en la sentencia de 17 de marzo del año 2021 parte de la justificación para la desestimación es que no se aprecia fraude de ley por parte del empresario, lo que nos da pie entender que el concepto genérico de fraude de ley -como elemento suficiente para generar indemnizaciones disuasorias- va a seguir alegándose en los tribunales. Por otro lado, ambas sentencias establecen la inaplicabilidad del artículo 10 del convenio 158 OIT porque lo declara como no prevalente sobre el Estatuto de los Trabajadores, cuestión que no ocurre con la normativa comunitaria, que es a todos los efectos derecho interno y, además, de aplicación directa y preferente.

Por lo tanto, no descartemos que en el futuro principios básicos ordenadores del derecho laboral que hemos venido conociendo sean sustituidos por los que se informen desde Bruselas o Luxemburgo, y, recordemos, en el derecho comunitario sí se contiene la posibilidad de establecer indemnizaciones suplementarias y disuasorias, más allá de los casos en los que se aprecie vulneración de derechos fundamentales.