STS SALA SOCIAL 29/12/2020. PROHIBICIÓN DEL CONTRATO DE OBRA EN LA SUBCONTRATACIÓN DE LA ACTIVIDAD ORDINARIA DE LA EMPRESA. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA Y REFLEXIONES.

Despedimos un año 2020 cargado, sin duda, a nivel legislativo, de numerosísimos Reales Decretos promulgados de manera extraordinaria como consecuencia de la crisis sanitaria que estamos viviendo, que ha impactado de forma directa en el empleo.

A nivel judicial, el año 2020 parece no haberse querido despedir de forma silenciosa, y la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, en Pleno, ha dictado sentencia Número 1137/2020 de 29 de diciembre de 2020, en unificación de doctrina, modificadora de su propio criterio, que, a buen seguro, va a marcar un antes y un después en materia de contratación temporal. Si bien no sienta jurisprudencia por no reiterar criterio aún, es una sentencia absolutamente contundente y anunciadora de la tendencia de la Sala desde ahora.

1. SUPUESTO DE HECHO.

El supuesto de hecho es el siguiente: un trabajador es contratado de forma temporal desde el año 2000, para prestar servicios, siempre, para una misma empresa final (Elcogas), a través de dos empresas contratistas (la última Masa Puertollano, SL), pero siempre con base en un mismo contrato mercantil que sufrió algunas modificaciones durante el transcurso del mismo. En el año 2015 Elcogas extingue el contrato mercantil con la última adjudicataria y ésta resuelve el contrato temporal con base en el art. 49 ET. Por mor de un acuerdo entre los sindicatos de la empresa principal, los representantes de las principales empresas contratistas en la central termoeléctrica y los sindicatos de CCOO y UGT, las partes se comprometían a que, en el caso de sucesión de contratas dentro de Elcogas, la empresa contratista entrante asumiría a los trabajadores de la empresa contratista saliente, respetando sus derechos laborales. Este es el motivo por el que la indemnización reconocida al trabajador lo es considerando la antigüedad de origen. El trabajador demanda ante el Juzgado de lo Social por celebración de contrato en fraude de ley, considerando que debía entenderse el mismo indefinido. El Juzgado de lo Social desestima su demanda en ese aspecto pero la Sala del TSJ de Castilla La Mancha, en octubre de 2017, revoca la sentencia y estima el recurso del actor declarando la contratación celebrada en fraude y considerando el contrato indefinido, con el reconocimiento de una mayor indemnización (45/33 días). La empleadora recurre al Supremo invocando una sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de un trabajador de la misma empresa que el actuante, que vio resuelto su contrato años antes y cuyo fallo fue declarar la extinción con base en el art. 49 ET como válida y no como realizada en fraude de ley. El Alto Tribunal dicta la sentencia que adjuntamos, modificadora de su propio criterio, entendiendo el contrato temporal celebrado en fraude de ley y reconociendo la indemnización equivalente al despido improcedente.

Es importante advertir que desde la contratación del actor en el año 2000 tanto la jurisprudencia como el contenido del propio art. 15 ET ha variado sustancialmente, siendo la última y más importante modificación la introducida en junio de 2010 por la cual, los contratos temporales no pueden tener una duración superior a 3 años (o 4 por convenio), si bien, se estableció que para contrataciones anteriores a 18 de junio de 2010 esta limitación temporal no era de aplicación.

• ARGUMENTOS DE LA SALA.

Los motivos de la Sala que llevan a cambiar su propio criterio y entender que se trata de una contratación fraudulenta, debiendo haber sido indefinido, son los siguientes:

• En el presente caso “nos encontramos ante un contrato para obra o servicio celebrado en marzo de 2000, con justificación en la contrata adjudicada a la empleadora, cuyo objeto eran las labores de mantenimiento en la sede de la empresa principal. Esa actividad de la parte empleadora se ha mantenido en el tiempo –al igual que lo ha hecho, en los mismos términos, la prestación de servicios del trabajador- pese a diferentes modificaciones de la contrata y, también, pese al cambio de adjudicataria de la misma; de suerte que quien ahora es demandada en calidad de empleadora pasó a serlo del actor cuando obtuvo dicha adjudicación, sin que la prestación de servicios del trabajador se viera interrumpida ni alterada en ningún momento.”

• “En las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender”.

• “cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros, éstos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) ET”. (autonomía y sustantividad propia).

Es en este punto en el que el Tribunal Supremo modifica su criterio al significar que hasta ahora la propia duración del contrato mercantil era la que determinaba la limitación del contrato laboral, cambiando este sentido a partir de ahora.

• “la actividad objeto de la contrata mercantil con la que se pretende dar cobertura al contrato de obra o servicio resulta ser actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; de suerte que, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal.

Todos estos argumentos los pone en relación con “la Directiva 99/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada; esto es: «la mejora de la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación» y el establecimiento «de un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada»”.

• CONSIDERACIONES

La Sala entiende que la obra subcontratada es una actividad ordinaria de la empresa principal, que se perpetúa en el tiempo y, según el Tribunal, no puede ser considerada como una actividad con sustantividad y autonomía propias.

Por ello, la Sala desvincula por vez primera la duración de la contrata de la duración del contrato de trabajo (con la limitación de los 3 años o 4 establecidos en el art. 15.1.a) ET), si no existe en los servicios contratados una verdadera sustantividad y autonomía.

Además, la propia sentencia recuerda las herramientas existentes al alcance las empresas para adecuarse a la variabilidad de la duración de los contratos mercantiles (adaptación de las condiciones de trabajo o, incluso, de las plantillas en supuestos de afectación en la actividad de la empresa posibilitando las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata.

• CONCLUSIONES Y REFLEXIONES

A falta de profundizar en el análisis de la Sentencia de la Sala Cuarta de lo Social Número 1137, de 29/12/2020, podemos avanzar las primeras conclusiones:

• Como siempre, hay que estar al caso concreto. El supuesto de hecho analizado es muy particular, con un contrato de obra que duró más de 15 años (sin que le sea de aplicación la limitación de los 3 ó 4 años establecida en el artículo 15 porque esta redacción se produjo con posterioridad a la contratación del trabajador) y para una actividad que la Sala considera como ordinaria de la empresa principal. Por ello, sostenemos que mientras siga existiendo la autonomía y sustantividad propia se podrá seguir recurriendo al contrato de obra y servicio.

• Es cierto que la sentencia limita, en mucho, el contrato de obra o servicio cuando se mete, de lleno, en lo servicios contratados por empresas que prestan servicios a terceros, desvinculando la duración del contrato mercantil de los laborales (pero siempre que no se dé el requisito de la sustantividad y autonomía propia, una vez más).

• También limita los contratos temporales en supuestos de subcontratación cuando se trata de actividades ordinarias y estructurales de la empresa comitente (de suerte que de haberlos realizado la propia empresa principal no podría haber recurrido al contrato temporal por carecer, una vez más, de sustantividad y autonomía propia). Esto es, ataca directamente las subcontratas, cuando menos de la propia actividad del art. 42 ET.