SUBCONTRATACIÓN VS CESIÓN ILEGAL

En esta entrada queremos apuntar algunas recomendaciones, dirigidas a evitar que un fenómeno tan común dentro el ciclo productivo de muchas empresas, como es la subcontratación de actividades, acabe siendo causa de graves problemas, entre los que destaca la posible declaración de una situación de “prestamismo laboral” o “cesión ilegal” de trabajadores.

El Estatuto de los Trabajadores regula la subcontratación de actividades, distinguiendo en general, aparte de supuestos marginales, aquellas que se refieren a la “propia actividad” de la empresa, de las que no se corresponden con su ciclo productivo. Esta diferenciación inicial es muy importante, ya que la consideración de “propia actividad” supone que entren en juego mecanismos de control de la relación con las subcontratas, que tratan de evitar que esta figura se utilice con el objetivo de defraudar los derechos de los trabajadores subcontratados, recurriendo a la contrata con empresas externas simplemente para reducir costes laborales.

Esta “sombra” permanente que recae sobre la práctica de subcontratación, se ha exteriorizado de manera recurrente en declaraciones de algunos partidos políticos, llamando a la necesidad de una nueva regulación que garantice la igualdad retributiva entre los trabajadores subcontratados y los propios de la empresa, en línea con la actual regulación que aplica a los contratos de trabajadores de Empresas de Trabajo temporal, a los que tras la reforma de la Ley de ETTs de 1999 les fue reconocido el derecho a percibir, como mínimo “la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, calculada por unidad de tiempo«.

En todo caso, y dejando de lado los casos de utilización fraudulenta, el recurso a la subcontratación es un mecanismo perfectamente lícito, que garantiza el concurso de empresas especializadas y permite al empresario volcar sus esfuerzos en las actividades que pueda considerar primordiales para su negocio, sin tener que realizar inversiones en equipos y formación para tareas contingentes.

Volviendo al concepto de “propia actividad”, a partir del cual puede surgir el problema de la cesión ilegal de trabajadores, ciertamente los Tribunales han venido ampliando su espectro, entendiendo en este momento que toda actividad que pueda entenderse necesaria para el proceso productivo ha de considerarse como tal. Esta consideración sólo permite la tranquilidad de que puedan quedar fuera de tal concepto las actividades accesorias tales como los servicios de limpieza de instalaciones y seguridad, ya que incluso actividades tales como el mantenimiento y conservación de infraestructuras, o la comercialización de productos y servicios suelen ser consideradas como integrantes de la propia actividad.

En todo caso, el análisis de la posible existencia de una situación de prestamismo laboral está sometida a una enorme casuística, que obliga al análisis de cada conflicto de manera específica, y deja al arbitrio del juez el considerar la existencia o no de una cesión ilegal, lo que obliga a las empresas que subcontraten la propia actividad a actuar en dos fases i) implantando mecanismos de control en las relaciones con las empresas subcontratadas y ii) contando con un buen asesoramiento en la defensa ante reclamaciones de este tipo.

Pasando al análisis de la figura de la cesión ilegal, el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores determina que la contratación se trabajadores para cederlos a terceras empresas solamente se permite a las ETT, y que ha de entenderse la existencia de una cesión ilegal de trabajadores “en todo caso”, “cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias”

• El objeto de contrato de servicios entre empresas se limita a “mera puesta a disposición” de trabajadores para cesionaria/Principal.
• La empresa Cedente/Contratista carece de actividad o de “organización propia y estable” o no cuenta con medios necesarios para desarrollar su actividad. Se trata de una empresa aparente, es decir, es una mera pantalla para intentar evitar que los empleados dependan directamente de la empresa principal.
• La empresa Cedente/Contratista no ejerce “funciones inherentes a su condición de empresario”. Es decir, no es una empresa aparente, pero ¿Se pone en juego una organización empresarial? ¿qué medios aporta el contratista? ¿Ejerce efectivamente el contratista su “poder de dirección” empresarial? 

Si concurre una sola de las circunstancias definitorias, existe “en todo caso” cesión ilegal. Parece por lo tanto que se establece una cierta automaticidad en la apreciación de la existencia de la cesión ilegal. Pero como ya se ha señalado, la apreciación de la existencia de una cesión requiere un análisis y valoración global y casuístico, toda vez que los indicios que se señalan no se muestran de manera evidente. Y ello porque conceptos como contar con “una organización propia y estable”, o el ejercicio de “funciones inherentes a su condición de empresario” han de acreditarse mediante el análisis de la actuación de las empresas cedente y cesionaria en cada caso concreto.

• Elementos que determinan la existencia de cesión ilegal

El Tribunal Supremo ha declarado de manera reiterada que es difícil reconocer el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina jurisprudencial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador que deberán analizarse en cada caso detenidamente a la luz de las pruebas practicadas a la hora de enjuiciar la existencia de cesión ilegal.

a) Empresa “ficticia” o aparente, que no se considere que tenga una “organización propia y estable”: contratar con una empresa de reconocido prestigio e implantación en el mercado, con una amplia cartera de clientes y una plantilla considerable, no nos asegura la inmunidad ante una reclamación de cesión, pero es muy recomendable establecer políticas de control de la idoneidad de proveedores, para evitar contratar con mercantiles que no ofrezcan estas garantías.

b) Falta de puesta en juego de la organización empresarial. Tampoco tenemos garantizada la tranquilidad si, a pesar de contratar a una compañía “top” del mercado, a la postre ésta se limita a aportarnos simplemente mano de obra, sin ejercer las “funciones inherentes a su condición de empresario”. Una vez más, las empresas han de establecer mecanismos internos de control que permitan garantizar que lo que se contrata es un “servicio integral”, lo que pasa por prestar atención a lo que se determina en los contratos mercantiles: descripción del servicio, especificaciones técnicas, estructura de mando y coordinación de actividades, medios que se aportan, precios que se abonan. Asimismo, es fundamental que los mandos de las áreas para las que presten servicios estas contratas tengan claro que no pueden disponer de estos trabajadores como un “refuerzo” de su propia plantilla, y organizar su tarea a voluntad, sino que vienen a colaborar en actividades específicas, y están sometidos a las órdenes y al control de sus propios mandos.

En definitiva, el análisis de cada uno de los apartados anteriormente reseñados pone de manifiesto la existencia de una empresa real y no aparente. Un proveedor ha de mostrar que colabora con nosotros en desarrollo de su objeto social, con un proyecto empresarial que exige una inversión en recursos, asumiendo un riesgo en la operación. Por esta razón, la prestación de un servicio no puede consistir en la mera facilitación de mano de obra, aún que esta sea cualificada.

•          Consecuencias legales de la declaración de cesión ilegal

Finalizamos la entrada con un resumen de posibles consecuencias jurídicas de una declaración de cesión ilegal de mano de obra. Asumir el riesgo derivado de situarse en una situación de este tipo puede acarrear consecuencias en los siguientes ámbitos:

• Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario de obligaciones laborales y de Seguridad Social.
• Los trabajadores objeto de cesión, pueden optar a fijeza en empresa cesionaria, accediendo a condiciones aplicables en ésta y con antigüedad desde inicio cesión, y con abono de diferencias salariales.
• Sanción administrativa por vía de la Inspección de Trabajo. Está considerada como falta muy grave, susceptible de sanción, en función de criterios tales como el colectivo de trabajadores afectados, de hasta 187.515 euros
• Sanción penal (por “tráfico”): prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses

Como conclusión, las empresas que recurren de manera habitual a la subcontratación de actividades han de tener claros los riesgos que tal actividad implica, y elaborar políticas internas que garanticen el control de las relaciones entre el personal propio y ajeno, que es crítico para evitar las declaraciones judiciales de prestamismo laboral. En este, sentido es útil contar con la asistencia de profesionales jurídicos que puedan guiar en el diseño de estas políticas.