¿Se puede elegir el convenio colectivo aplicable?

Comentarios a la Sentencia 1232/2023 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2023.

¿Se puede elegir el convenio colectivo aplicable? Esta es una pregunta recurrente no exenta de discusión.

Aunque la respuesta inicial suele ser negativa, debemos traer a colación el criterio reiterado de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que, en su sentencia 1232/2023 dictada el pasado 21 de diciembre de 2023, establece que las partes pueden acordar libremente someterse al convenio colectivo de su elección si la actividad preponderante de la empresa no está incluida en el ámbito de aplicación de un convenio colectivo.

El caso enjuiciado y sometido al Alto Tribunal es el de una trabajadora de atención al cliente que viene prestando servicios para una empresa dedicada principalmente a la mediación entre los operadores de comunicaciones y los clientes finales y que tiene, como actividad secundaria, la venta de terminales móviles.

En el contrato de trabajo de la actora (parte recurrente), se pactó el sometimiento de las partes al convenio colectivo del comercio vario de Madrid, mientras que, sin embargo, los servicios fueron prestados en centros de trabajo ubicados en la provincia de Málaga.

La trabajadora recurrente solicita que se aplique el convenio colectivo de comercio en general de Málaga en lugar del convenio del comercio vario de Madrid que tenía pactado en su contrato de trabajo.

Tanto en primera cómo en segunda instancia, los órganos jurisdiccionales consideraron que la actividad preponderante de la empresa demandada no estaba incluida en convenio colectivo alguno, siendo la venta de terminales una actividad secundaria, por lo que podría aplicarse el convenio pactado en el contrato de trabajo.

Finalmente el Tribunal Supremo resuelve el recurso de casación planteado por la trabajadora aplicando su criterio reiterado y establecida en su jurisprudencia (STS 25-01-22), para declarar que, cuando se acredita que la actividad principal de la empresa no está incluida en ninguno de los convenios colectivos, como sucede en el supuesto enjuiciado, resulta lícito acordar libremente el convenio de aplicación y nada impedía a las partes acordar la aplicación del convenio colectivo del comercio vario de Madrid aunque la prestación de servicios se llevará a cabo en la provincia de Málaga.

En palabras del alto tribunal:

“Consecuentemente, si no hay convenio de aplicación, nada impide que las partes acuerden libremente la aplicación de uno de esos convenios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1.c ET, en relación con los arts. 1089, 1091 y 1255 CC, no vulnerándose, por tanto, lo dispuesto en el art. 37.1 CE, ni los arts. 82 y 85.1 y 2 ET, toda vez que, el pacto antes dicho tuvo un objeto lícito, al no ser aplicable ningún convenio, lo que impide por sí mismo, que en el mismo se estableciera condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos.»

En consecuencia y volviendo a la pregunta inicialmente planteada, si bien la aplicación de un determinado convenio colectivo suele ir asociada al objeto social y a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) declarada por la empresa, pude haber excepciones que merecen de una especial atención a la hora de determinar o convenir, precisamente, el convenio colectivo de aplicación.

Por ello, cuando no existe convenio colectivo de aplicación, las partes pueden acordar libremente su aplicación y dicho pacto tendrá un objeto lícito ya que, al resultar no ser aplicable ningún convenio, las condiciones aplicadas no podrán ser menos favorables ni contrarias a las disposiciones legales o convencionales.