20/11/2020 Tribuna en el diario «Cinco Días» publicada por nuestro Socio José Luis Díez con el tema «¿Cómo detectar un falso autónomo?»
En los últimos tiempos, las nuevas modalidades de trabajo y especialmente las plataformas digitales, han aprovechado las numerosas zonas grises del trabajo autónomo, para optar por esta modalidad de contratación en lugar de realizar contrataciones laborales.
Pero ¿cuáles son realmente los elementos esenciales para calificar una relación como mercantil o laboral (por cuenta ajena)?
Se incurre en laboralidad cuando, con independencia de la fórmula jurídica utilizada, se den las siguientes notas propias de la relación laboral:
– Retribución Salarial: A diferencia de la retribución mercantil, es aquella que supone el percibo de un salario periódico, más o menos constante y fijo, no vinculado, con carácter general, al producto del trabajo, sino al tiempo de prestación del trabajo o a una determinada jornada.
– Ajenidad: Constituye un modo originario de adquirir la propiedad por parte de persona distinta a quien trabaja. Un trabajador autónomo es aquel cuyo beneficio depende directamente de la retribución obtenida menos los costes incurridos para su obtención (un trabajador autónomo asume el riesgo). Un trabajador por cuenta ajena, por el contrario, no soporta el riesgo de su actividad. La ajenidad puede valorarse tanto respecto de los frutos como de la utilidad patrimonial, como de la asunción de riesgos.
– Dependencia: La dependencia, en su sentido propio, implica que ni el trabajador autónomo desarrolla su actividad bajo el poder de organización y dirección de un tercero, ni lo desarrolla bajo las infraestructuras, materiales y herramientas de un tercero, es decir, que tiene que dirigir su propia actividad y debe hacerlo con sus propios medios, a diferencia de lo que sucede con una relación por cuenta ajena.
Sin embargo, la realidad es que, sin el conocimiento jurídico necesario, sería muy difícil que solo con estos tres conceptos, se pudiera llegar a valorar adecuadamente una relación, y es que, como ha tenido ocasión de pronunciar el Tribunal Supremo, se trata de conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de manera diferente según las actividades y los modos de producción, lo que nos obliga a recurrir a un conjunto de indicios que en ocasiones son comunes a la generalidad de las actividades y trabajos, y en otras son específicos de ciertas actividades (por ejemplo, lo que está sucediendo con la forma de organización de la actividad de las plataformas digitales).
Algunos indicios prácticos que pueden ayudar a indentificar si hay un falso autónomo en una organización son estos:
Un autónomo debe tener libertad en el desarrollo del trabajo, no recibe instrucciones sobre el trabajo a realizar, y no participa en reuniones de trabajo internas, o si lo hace, lo hará como en su condición de externo. No tiene horarios prefijados, tiene libertad a la hora de gestionar su tiempo para la realización de las actividades contratadas, y tiene plena libertad para elegir cuando disfrutar sus vacaciones. Si no es así, podremos estar ante indicios de laboralidad.
-El autónomo tiene su propia organización que se encuentra fuera de la esfera y del control del empresario. Los empresarios no tienen poder sancionador disciplinario sobre los autónomos, más allá, en su caso, de la aplicación de las cláusulas de extinción del contrato mercantil por posibles incumplimientos. Si no es así, podremos estar ante indicios de laboralidad.
Un autónomo es ajeno a la organización, y como tal, no debe participar en planes de formación de la empresa. Si participa en los planes de formación, podremos estar ante un indicio de laboralidad.
Los autónomos deben contar con sus propios medios para la consecución del trabajo (ordenador, teléfono, gasolina, vehículo etc., y su mantenimiento). Si los medios los pone la Sociedad que le contrata, podremos estar ante un indicio de laboralidad.
Un autónomo no debería figurar en los organigramas de una Sociedad. Tampoco debería participar del dominio corporativo de una sociedad (tendrá su propio correo, o en su caso un correo corporativo en el que se mencione su condición de colaborador). Si no es así, podremos estar ante indicios de laboralidad.
El autónomo no percibe un salario. La retribución que perciba como contraprestación por los servicios prestados no debe ser una retribución garantizada, debe estar vinculada a los trabajos realizados o los servicios contratados. Por supuesto, tampoco debe existir retribución en época de vacaciones o de baja. El autónomo asume el riesgo de su actividad. En caso contrario, podremos estar ante un indicio de laboralidad.
Cabe señalar que no existe un número determinados de indicios a partir del cual podamos establecer cuando nos encontramos ante un falso autónomo, ni todos tienen la misma importancia.
Estos son solo algunos ejemplos, pero, en definitiva, el verdadero trabajador autónomo, debe contar con una estructura productiva propia y autónoma respecto a la del empresario, y debe asumir los riesgos de su actividad.
José Luis Díez, socio de Everfive Abogados.